פסילת חבר קיבוץ מכהונה כחבר מליאה במועצה אזורית בשל חשש לניגוד עניינים

בימים אלו משרדנו מייצג חבר קיבוץ בצפון הארץ אשר מינויו לכהן כחבר מליאה במועצה האזורית שבתחומו נפסלה על ידי הלשכה המשפטית במשרד הפנים. הנימוק, חשש לניגוד עניינים בין עבודתו בתאגיד שנמצא בבעלות חלקית של קיבוץ לבין תפקידו כחבר המליאה במועצה האזורית.

פסילתו של אותו חבר קיבוץ התבססה על חוות דעת 2.2200 של הוועדה למניעת ניגוד עניינים של נבחרי ציבור ברשויות המקומיות (להלן בתאמה: "חוות הדעת" ו- "הוועדה"), אשר פורסמה לראשונה בשנת 2007 ומאז עודכנה מספר פעמים, כאשר בכל עדכון מרחיבה הוועדה את מעגל הפסולים מלכהן כנבחרי ציבור ברשויות המקומיות באמצעות פרשנות מרחיבה ולטעמינו, בלתי סבירה, המקימה לכאורה חשש לניגוד עניינים.

טרם נדרש לבעייתיות המתלווה לחוות הדעת המרחיבה של הוועדה, נרחיב מעט על העיקרון האוסר על עובד הציבור להימצא במצב של חשש לניגוד עניינים בין תפקידו הציבורי לבין אינטרס אחר – בין אינטרס פרטי של עובד הציבור ובין אינטרס ציבורי אחר עליו הוא מופקד.

עיקרון זה מוצא את ביטויו במספר רב של הוראות חקוקות המפוזרות בחוקי המדינה, אך אין הוא מתמצה בהן, כאשר בבג"ץ 531/79 סיעת הליכוד בעיריית פתח-תקוה נ' מועצת עיריית פתח-תקוה, קבע בית המשפט העליון כי העיקרון בדבר ניגוד עניינים הנו "עיקרון מהותי המהווה חלק מהמשפט הציבורי, ואשר ממנו נגזרות זכויות הפרט מזה וסמכויות השלטון מזה".

כעולה מפסיקת בתי המשפט, מטרתו של הכלל למניעת ניגוד עניינים היא למנוע את הרע בטרם יארע, ולכן אין צורך להוכיח קיומו של ניגוד עניינים בפועל, אלא די בכך שקיים חשש אובייקטיבי לניגוד עניינים (ראה למשל, בג"ץ 595-89 משה שמעון נ' שלום דנינו, הממונה על מחוז הדרום במשרד הפנים).

בבג"ץ 244/86 רביבו נ' ראש המועצה המקומית אופקים, נחלקו שופטי בית המשפט העליון באשר למידת החשש הדרושה כדי ליצור מצב המצדיק ניתוק בין שני התפקידים של עובד ציבור, כאשר אסכולה אחת- מקילה, ומצדיקה ניתוק בין שני תפקידים של עובדי ציבור אך ורק כאשר קיימת דרגה גבוהה יותר של חשש לניגוד עניינים, דרגה של אפשרות ממשית, ואילו השנייה- מחמירה, הגורסת שדי בחשש סביר לצורך זה. בית המשפט לא הכריע בשאלה זאת, אולם מהפסיקה עולה כי נטיית בית המשפט היא שבנסיבות בהן ניגוד העניינים מקורו באינטרס אישי נוגד, להבדיל מאינטרס מוסדי או ציבורי, יש להעדיף את הגישה המחמירה ולהחיל את מבחן "החשש הסביר" (ראה עש"מ 6529/03 קליגר נ' נציבות שרות המדינה, פ"ד נח (1) 734 (2003)).

מכאן, ניתן להסיק כי משמדובר בניגוד עניינים מוסדי או ציבורי, קרי- התנגשות בין שני תפקידים ציבוריים שעובד הציבור ממלא (להבדיל מהתנגשות בין התפקיד הציבורי לבין אינטרס אישי של עובד הציבור), הנטייה תהיה לנקוט בגישה המקילה, לפיה- יש להצביע על אפשרות ממשית לקיומו של ניגוד עניינים בין שני התפקידים הציבוריים שעובד הציבור ממלא.

כפי שיפורט בהרחבה בהמשך, משרד הפנים (אשר נשען על המלצות הוועדה) נוהג בניגוד גמור למגמה בפסיקה, ונוקט בגישה מחמירה המרחיבה באופן בלתי סביר את הכלל בדבר איסור ניגוד עניינים בקרב נבחרי ציבור ברשויות המקומיות.

בחזרה לענייננו, התנהלותה של המועצה האזורית מוסדרת בצו המועצות המקומיות (מועצות אזוריות), התש"ח-1958 (להלן: "הצו"), כאשר תקנה 37ג לצו קובעת את עילות הפסלות לכהונה כחבר מליאה במועצה האזורית, ובהתאם לתקנה 37ג(4) לצו- "חבר ועד מקומי" פסול מלכהן במליאה.

מן הראוי לציין, כי תקנה 37ג(4) נוספה לצו בעקבות צו המועצות המקומיות (מועצות אזוריות) (תיקון) תש"ע-2010- תיקון שהתקבל בצו בלא שלב פרלמנטרי, וזאת בעקבות חוות הדעת של הוועדה וחוזר מנכ"ל משרד הפנים 7/2007, שהצו נתן להם לבוש משפטי.

חרף העובדה כי תיקון הצו מהווה פגיעה בזכות להיבחר, אשר הוכרה מקדמת דנא כזכות יסוד אזרחית, הרי שהועדה לא הסתפקה בתיקון הצו, ומדי שנה היא מרחיבה את מעגל הפסולים מלכהן כחברי מועצה אזורית באמצעות פרשנות מרחיבה המקימה לכאורה חשש לניגוד עניינים, כאשר הלשכה המשפטית במשרד הפנים נשענת על חוות דעת זו ופוסלת מינויים של נבחרי ועובדי ציבור באופן שטחי, ללא כל הנחת תשתית עובדתית לקיומו של חשש לניגוד עניינים, וזאת כאמור בהעדר כל מקור נורמטיבי מפורש לכך בחוק.

כך למשל, בעדכון מחודש מאי 2013 של חוות הדעת נקבע כי "עובד ועד מקומי אינו רשאי לכהן כחבר המועצה האזורית שבתחומה מצוי היישוב שבו הוא מכהן"; "אין מקום שעובד המועצה האזורית יכהן כחבר הוועד המקומי בתחומי אותה מועצה", ובחוות דעת מאוחרת יותר הרחיבה הוועדה את תחולת חוות הדעת גם על חבר ועד מקומי המועסק על ידי חברה שבבעלות המועצה האזורית.

לרוב, פסילת מינויים של נבחרי הציבור מנומקת בטענה שישנו ניגוד עניינים הכרוך בסמכויות המועצה האזורית כלפי הועדה המקומית בתחומים שונים של פיקוח, בקרה תקציבית, מיסוי ועוד.

במקרה שהובא למשרדנו, הלשכה המשפטית במשרד הפנים פסלה את מינויו של חבר הקיבוץ בטענה כי הוא מועסק בחברה שנמצאת בשליטתו של הקיבוץ (תאגיד שהנו חברה נכדה בבעלות חלקית של הקיבוץ), ועקב זהות הוועדים בקיבוץ, ניתן לראותו כ"עובד הוועד המקומי", ומשכך, הוא מנוע מלשמש נציג במליאה מאחר וקיים חשש לניגוד עניינים בין מינויו לגוף המפקח לבין תפקידו "כעובד הוועד המקומי" שהוא למעשה הגוף המפוקח.

לטעמינו, מדובר בפרשנות בלתי סבירה ובלתי מתקבלת על הדעת, שכן איזו השפעה יכולה להיות לחבר הקיבוץ בכובעו כעובד בחברה נכדה הנמצאת בבעלות חלקית הקיבוץ, על תפקודה של המועצה האזורית ואיזו השפעה יש לו בכובעו כחבר המועצה האזורית על פעילות החברה בה הוא מועסק?!

למעשה, הננו עדים למגמה מתפתחת של הלשכה המשפטית במשרד הפנים, אשר נשענת על המלצותיה של הוועדה, של הרחבה שיטתית וכוללנית של הכלל בדבר ניגוד עניינים, וזאת ללא כל בחינה של העובדות והנסיבות הספציפיות בכל מקרה לגופו המצביעות על קיום חשש סביר, אובייקטיבי ריאלי, לניגוד עניינים קיים או צפוי, וזאת בניגוד גמור לפסיקת בית המשפט העליון (ראה בעניין זה ע"א 6983/94 פחימה נ' פרץ).

הגישה המחמירה בה נוקט משרד הפנים ומגמתו לפסול מינויים של נבחרי ועובדי ציבור מכהונה ברשויות המקומיות באופן נרחב וללא כל ביסוס, הנה חמורה כפליים לאור העובדה כי מגמה זו מהווה למעשה פגיעה בזכות יסוד של כל מי שעומד בתנאים הקבועים בחוק לקחת חלק פעיל בהליך הדמוקרטי ולהציג את מועמדותו לבחירות ברשויות המקומיות.

אכן, הזכות לבחור ולהיבחר אינה זכות מוחלטת, וככל זכות אחרת היא ניתנת להגבלה, אולם ברי כי על הגבלה זו וכן על פרשנותה של אותה הוראה מגבילה להיות דווקנית, צרה ומצמצמת (ראה בג"ץ 5364/94 ולנר נ' יושב-ראש מפלגת העבודה), אולם רואות עיננו כי לא רק שהוועדה (כגוף מייעץ) ומשרד הפנים (כמקבל ההחלטה) לא פועלים בהתאם לכלל זה, אלא בוחרים להרחיב יתר על המידה ובאופן בלתי סביר את הוראות הצו.

הפרשנות המרחיבה בה דוגל משרד הפנים פוגעת לאין שיעור בזכות החוקתית להיבחר ולכהן כחבר במליאה של מועצה אזורית של אינספור מעובדי הקיבוצים ואף מעובדים של חברות הנמצאות בשליטת הקיבוצים (אף אם שליטה זאת באה לידי ביטוי בשרשור), מפלה לרעה ומשליכה על זכויות חברי קיבוצים רבים בישראל, והכל באופן שאינו מתקבל על הדעת.

בפסיקה נקבע, כי פסילת המועמד מכהונה בתפקיד הציבורי הנו הפתרון הקיצוני ביותר למניעת ניגוד עניינים אשר יש לנקוט בו רק כמוצא אחרון ככל שלא ניתן למנוע את החשש בדרך אחרת, פוגענית פחות (ראה בגץ 3500/22 עיריית מעלות תרשיחא נ' שרת הפנים).

אולם, משרד הפנים מתעלם גם מקביעות אלה ובמקום ליישם את הכלל האוסר על חשש מהימצאות בניגוד עניינים בצורה זהירה, אחראית ומאוזנת, בוחר הוא להחילה באופן גורף, כוללני ומרחיב יתר על המידה, גם במקרים בהם ניתן לשקול קודם לכן אמצעים מתונים יותר להתמודדות עם חשש זה, למשל- באמצעות עריכת הסדר ניגוד עניינים, במסגרתו מצהיר המועמד לתפקיד הציבורי על תחומים בהם הוא עלול להיקלע למצב של ניגוד עניינים במילוי תפקידו הציבורי, ומתחייב לקבל על עצמו מגבלות מסוימות למניעת מצב זה.

יודגש, כי ההחלטות השרירותיות של משרד הפנים לנקוט באמצעי הקיצוני של פסילת כהונה מהווה סטייה מהנחיות היועץ המשפטי לממשלה בהנחיה מס' 1.1555, שעניינה "עריכת הסדרים למניעת ניגוד עניינים בשירות הציבורי" ועודכנה לאחרונה בחודש דצמבר 2021.

מכל האמור לעיל, הרי שבבואו להחליט האם קיים חשש לניגוד עניינים, מחובתו של משרד הפנים לבחון את התפקידים אותם ממלא המועמד לתפקיד ציבורי באופן ענייני, לאתר את אותם הנושאים בהם עלול להיווצר ניגוד עניינים בין תפקיד ציבורי אחד לאחר, ואז לנסות ולמצוא פתרון הולם "לנטרול" ניגוד העניינים, ככל שאותר. בפסיקה אותרו מקרים רבים בהם הביאה בחינת התפקידים למסקנה, כי אין ניגוד אינטרסים ביניהם, או כי מדובר בניגוד מקרי, בתחום צר של תפקידים, הניתן לביטול על ידי צמצום הפעילות של נושא המשרה באותם עניינים המצויים בתחום הניגוד.

אולם, המציאות מלמדת כי משרד הפנים אינו נוהג בצורה זו, שהרי במקום לבחון את ניגוד העניינים הפוטנציאלי שעלול להיווצר בכל מקרה לגופו, ולבחון האם מדובר בניגוד עניינים "בגיזרה צרה" שאותו ניתן לנטרל, בוחר הוא לפסול מינויים ברשויות המקומיות באופן גורף, בהתבסס על פרשנותה המרחיבה של הוועדה.